El empresario que intenta insertar sus
productos en el mercado externo en forma sostenida, busca casi
invariablemente como objetivo primario, y a veces con desesperación, la
identificación de representantes comerciales o distribuidores de sus
productos.

Pero, cabe preguntarse si realmente se
detiene a pensar previo a la celebración de los contratos, sobre
algunos aspectos que entendemos no siempre son considerados en su real
dimensión.

¿Qué es lo que quiero y pretendo de la relación?. Algunos “disparadores” de temas no siempre tenidos en consideración.

¿Tiene el acuerdo un claro propósito estratégico?

Debe tenerse en cuenta que estos
contratos nunca son un fin en sí mismos: deben ser herramientas al
servicio de la estrategia de negocios.

¿Considera que la empresa o persona elegida es la adecuada?

Es necesario tener metas compatibles y capacidades complementarias.

¿Está la empresa dispuesta a especializarse?

Esto es asignar con claridad las tareas
y responsabilidades de una y otra parte, de forma tal que cada una de
las partes haga lo que hace mejor.

¿Pensamos en crear incentivos que fomenten la cooperación?

Trabajar en conjunto no es algo que se
logra automáticamente. En este sentido, ¿estamos dispuestos a compartir
información? La comunicación constante desarrolla la confianza y,
además, mantiene los proyectos conjuntos en la mira.

¿Evalúa intercambiar personal y experiencias?

Independientemente de la forma que se
haya dado a la relación, las visitas y el contacto personal son
esenciales para mantener la comunicación y la confianza. Incentívelas.

¿Tengo un horizonte de largo plazo?

La tolerancia mutua en la solución de
conflictos inmediatos se ve incrementada por la expectativa de obtener
futuros beneficios.

¿Pienso en desarrollar proyectos conjuntos?

La cooperación exitosa en un proyecto puede ayudar a las partes a capear el temporal en proyectos comunes menos afortunados.

¿Estoy dispuesto a ser flexible con mi contraparte?

Las alianzas son relaciones dinámicas y
abiertas, que necesitan evolucionar al ritmo de su entorno y en pos de
nuevas oportunidades.

Cómo llevo adelante la negociación desde el punto de vista legal. Algunas cuestiones a considerar.

¿Tengo alguna información fidedigna sobre mi contraparte?

Lo primero y principal es saber con
quien voy a contratar. Más allá de importantes páginas Web que pudiere
tener, es necesario conocer sobre su historial comercial y financiero;
cómo está establecido, el conocimiento que puede tener sobre el mercado
en el que va a desarrollar la venta de nuestros productos, etc… Todos
estos aspectos, independientemente de una visita presencial que
sugerimos hacer en profundidad, pueden ser una herramienta útil, los
informes comerciales, las cámaras binacionales, embajadas, y
profesionales de confianza radicados en el país de destino.

¿Estoy protegiendo adecuadamente la información confidencial y mi propiedad industrial / intelectual?

¿Cómo puedo legalmente cubrirme en la
negociación? Al tiempo de iniciarse las negociaciones, es común abrir
cierta información “sensible” de la empresa – clientes, precios,
productos, registros, etc. – información que debe y puede ser protegida
a través de los denominados “acuerdos de confidencialidad”, cuya
utilización y redacción es cada vez más aceptada en el mercado.
Ciertamente, la negativa de una contraparte a su firma, es una primer
“luz amarilla” en la relación. Asimismo, a partir a través de la firma
de los denominadas “cartas de intención” o “memorandum de
entendimiento”, es posible ir plasmando los distintos pasos,
consolidando las negociaciones y acuerdos que culminarán con la firma
de los contratos definitivos, evitándose así muchas veces una vuelta
atrás en las negociaciones.

¿Tengo claras las diferencias entre la representación comercial y la distribución?

Muchas veces, estos acuerdos en cuanto
a sus alcances son confundidos. Se entiende por contrato de
representación comercial o de agencia, aquel por el cual el
representante efectúa una intermediación en las ventas y percibe una
comisión contra la concreción de la operación. La importación la lleva
a cabo el destinatario final del producto. Por su parte, el
distribuidor es quien adquiere bienes y los revende a su propio nombre.
El importador en este caso es el distribuidor.

¿Existe alguna legislación uniforme sobre la materia?

No existe una normativa uniforme de
carácter supranacional, que legisle en relación a estos contratos en
forma específica. La Convención de las Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías (www.uncitral.org) ratificada
oportunamente por la República Argentina, aplicable a los países
signatarios de la misma, legisla en relación a la compraventa de
internacional de mercaderías, en distintos aspectos, mas no contiene
normas concretas para la resolución de conflictos. Brasil no ha
adherido a la Convención. A nivel de legislaciones locales, existen
algunos estados han legislado sobre la materia, otros no. Cuando lo
están, en algunos casos son definidos difusamente, por lo que es
aconsejable un previo y pormenorizado análisis de la legislación
aplicable y alternativas de estructuración de los contratos en cada uno
de los países de destino, ya que podemos correr el riesgo, según como
sea concebido el contrato, de estar sometiéndonos a legislación no
conocida o bien favorable al representante o distribuidor. Brasil por
caso, ha legislado a través una legislación específica en materia de
Representante Comercial (Ley 4.886 del 9 de diciembre de 1965 y
modificatoria Ley 8.420 del 8 de mayo de 1992), mas no en relación al
contrato de distribución, el cual se rige por los principios generales
en materia de derecho mercantil.

¿Es necesario tener un contrato escrito? ¿Acepto lo que me proponen firmar, sin más?

Un contrato escrito servirá para
delimitar los términos de la relación, saber y conocer a qué nos
debemos atener, qué podemos exigir y qué no de nuestra contraparte.
Para ello, no aconsejamos firmar las fórmulas contractuales que nuestra
contraparte nos puede proponer “a ciegas”, sin antes un detallado
análisis de las cuestiones legales, consecuencias, etc. Destacamos que
existen ciertos estándares internacionalmente aceptados en relación a
estos contratos e, inclusive, modelos de los mismos que pueden servir
como guía al momento de las negociaciones (www.iccwbo.org)

¿Qué puntos no debería dejar de preveer nuestro contrato?

Alguno de ellos son: adecuada
descripción y delimitación de la zona; el establecimiento de
exclusividades o no; los productos y servicios involucrados; plazos de
entrega y aceptación de los productos; plazo de vigencia; causales de
conclusión anticipada; régimen indemnizatorio; fijación de montos de
ventas; política de desarrollo e inversiones; protección de la
propiedad intelectual/industrial; indemnidad frente a reclamos de
terceros; definición clara del esquema / precios / impuestos;
confidencialidad de información; derecho a información sobre las
gestiones; ley y jurisdicción aplicables y Tribunales Arbitrales
(locales o internacionales), entre otros aspectos.

¿Es importante que registre en el país de destino mi propiedad intelectual, marcas y productos?

Más allá de las declaraciones y
previsiones a incluirse en los primeros documentos (acuerdos de
confidencialidad, memorandums de intención) como en los contratos
definitivos, no debe descartarse que la protección más efectiva sea la
registración de la propiedad intelectual e industrial en el país de
destino. En cuanto a la registración de productos, por regla general,
las legislaciones en materia alimentaria y sanitaria, exigen ciertas
previsiones que debe cumplir el solicitante del registro, las cuales se
materializan en la práctica, en la mayoría de las veces, en cabeza de
los distribuidores. Para estos casos, existe la posibilidad de
autorizarlos a registrar en nombre de la empresa y asegurándose los
derechos de cancelación o devolución de dichos registros al concluirse
los contratos.

¿Es realmente importante
establecer en el contrato que ha de desarrollarse en el extranjero una
cláusula que, en caso de conflicto, sea aplicable la ley argentina y el
caso sea decidido por tribunales argentinos?

No siempre esto es así. Por un momento
pensemos en un contrato de distribución a ejecutarse en Brasil de
productos argentinos identificados con una marca reconocida, cuyo
distribuidor incumple con sus obligaciones y debe, necesariamente y sin
demora, adoptarse una decisión judicial para reparar el daño que está
ocasionando. Si hubiéremos pactado en el contrato la intervención de la
justicia argentina, estaríamos obligados a pasar, primero, por los
tribunales argentinos, demandar en el país al distribuidor y, luego
finalmente, hacer valer dicha sentencia ante los tribunales en Brasil.

Esto implica tiempo y, sin lugar a
dudas, perjuicios adicionales para nuestra empresa. Si en lugar de
esto, y luego de analizada en profundidad la ley brasilera, hubiéramos
pactado la intervención de los tribunales brasileros o bien un tribunal
arbitral en Brasil – sugerimos esto último – , habríamos, sin lugar a
dudas, tenido una resolución del conflicto en tiempos mucho más
razonables.

¿Qué alternativas tengo en caso de conflicto con mi contraparte?

En la medida que existiere un contrato
escrito que haya establecido obligaciones y las mismas se hayan
incumplido, daría lugar a la denuncia del mismo y, luego de llevados a
cabo los procedimientos que el contrato establezca, su conclusión por
incumplimiento. En caso de no existir contrato escrito, es aconsejable
que, previo a adoptar la decisión, se analice cuál será la legislación
aplicable al caso, qué prevee la misma, y cómo ha de procederse en su
consecuencia. Una decisión apresurada, puede conllevar costos no
pensados ni evaluados. Las indemnizaciones por considerarse que la
decisión de conclusión del contrato fue intempestiva y sin previo aviso
son, por lo general, importantes. De otro lado, puede ocurrir que el
conflicto no se genere necesariamente por un incumplimiento, sino por
el mero hecho de advertir que no nos encontramos con el partner de
negocios adecuado, con lo que, insistimos sobre la necesidad de preveer
por escrito alternativas de “salida” , aún cuando inclusive estas
podrían establecer indemnización a favor del co-contratante.